外科/外科学系参加第六届四川大学华西医院·香港中文大学外科论坛

 

试行法或暂行法是指在名称中冠以试行或暂行的法律文件。

〔6〕程琥:行政案件跨行政区域集中管辖与行政审判体制改革,载《法律适用》2016年第8期。从这个意义上来说,无论是新《行政诉讼法》规定的双被告制度,还是《行政复议法》可能作出的复议前置原则规定,都是立法机关权衡利弊、遵从发展逻辑作出的应有决断。

外科/外科学系参加第六届四川大学华西医院·香港中文大学外科论坛

诉讼请求的多元化和裁判方式的多元化隐含着诉讼的类型化,不同类型诉讼规则的适用能够保障争议的有效化解。同时,《纲要》明确将依法有效化解社会矛盾纠纷作为法治政府基本建成的七项任务之一,希冀行政机关在预防、解决行政争议中的作用充分发挥。以行政争议的有效解决为目标,通过兼顾正当程序和行政特色的方式优化行政复议的程序设计。〔9〕刘莘等:行政复议制度改革成效与进路分析——行政复议制度调研报告,载《行政法学研究》2016年第5期。[14]从行政争议实质性化解和公民权利无漏洞救济上看,此类争议亟待纳入行政复议受案范围之中。

摘要:  作为国家两种法定的行政争议化解方式,行政复议与行政诉讼制度之间应当形成竞争中合作、差异中互补的新型衔接关系。关键词:  行政复议行政诉讼衔接关系行政争议 一、引言 12年前,有感于行政复议和行政诉讼制度同处运行不畅的境地,笔者曾立足比较法视角撰文探讨了行政复议与行政诉讼程序衔接关系的一般规律,并就我国相关制度设计的优化提出了建议,倡导通过行政相对人的自由选择实现行政复议与行政诉讼在激烈竞争中获得各自的生长空间。《立法法》第57条规定:法律应当明确规定施行日期。

相较之下,试行法和暂行法的施行期限并不短。①从这种意义上讲,试行法和暂行法正是我国改革开放时期协调社会改革创新要求与法律稳定守成要求的响应和减震装置,是促进科学立法的有益路径,不失为一种立足于实践认识论的中国特色立法模式。所谓试验主义的改革创新之路,即先提出初步的改革设想和大致方案,然后选择若干特定的领域或区域进行试验,在试验过程中对改革方案不断进行调整和完善,并总结经验。反之,当然就需要按照法定程序,适时地作出相应修改。

可见,它们在司法实践中与正式法相比并没有被区别对待。他先就试行法追问了4个问题:其一,法律、法规(试行)文本和法律、法规正式文本两者在法律效力上有何区别?如有区别,区别表现在什么地方?如无区别,为何要采用(试行)文本?其二,既然是(试行),试行时间是多长,有无时限,试行总不能无限期的试行下去。

外科/外科学系参加第六届四川大学华西医院·香港中文大学外科论坛

我国立法试验的方式或路径主要有3种:(1)先制定试行法或暂行法,后制定正式法。其次,第二点批评意见是客观的,但不能成为否定试行法和暂行法存在、发展的理由。具体法律文件随机抽取。试验立法本质上是一种反思性立法,是通过试验验证立法理性的过程。

这里的法并不包括政策。[13] 应该说,作为对试行法、暂行法的制定和实施现状进行的批判性评价,上述意见基本上是中肯的、切中要害的。早在1985年,《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》(以下简称《决定》)即授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例,并规定,经过实践检验,条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。有393部制定于2001-2005年间,已施行10多年。

第五,建立试验信息反馈机制,及时收集、回应试验立法在实施过程中产生的各种问题。它遵循法无规定即禁止(或法无授权不可为)的原则。

外科/外科学系参加第六届四川大学华西医院·香港中文大学外科论坛

这关系到试行法和暂行法的存在价值,即可试性。这种理由缺失的现象或许表明,立法者制定此类法律文件时,要么本身就没有明确的立法根由,要么其根由不便直白地说出来。

在此情形下,绝大多数暂行法和试行法立法根据的不明确就是一个客观现实。被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见。实际上,这些意见不符合法的认识规律,有悖法治原则,在实践中行不通。而其中的许多事情,不论是从国家利益还是从人民利益的角度看,都是需要国家和政府及时处理和解决的,等不得。有324部制定于2006-2010年间,已施行5年多。(一)对试行法和暂行法概念内涵的考察 试行,顾名思义,即是尝试施行的意思,是试验立法属性在法律文件名称中最为明确的体现。

这些问题包括:试行与暂行之间的界限不清,立法条件或根据不明确,内容结构、制定程序、规范效力与其他正式法律文件没有差别,涉及范围几乎无所不及等。试验主义改革是以实践认识论为指导的。

试行法或暂行法是指在名称中冠以试行或暂行的法律文件。[10]但是,他认为上述两点理由都不能成立:如果立法项目所涉及的问题比较复杂,就应当进行深入调查研究,找出解决问题的办法,若是经过深入调查研究后,情况表明立法条件尚不具备,就不应当不顾客观条件限制硬性立法,待立法条件趋向成熟后再适时立法,才是一种比较符合实际的积极稳妥的做法。

在这一意义也可以说,法律试行中潜藏着一种立法陷阱。对于此种情形,需要追问的是,试验立法权限到底有多大,可否进行突破现行上位法的立法试验?若是,其程序又该如何展开? 总之,试行法和暂行法作为试验立法,要使其真正发挥试验功能,就必须为其划定应用范围、界定试验权限、规范相关程序,给它装上保障试验的和检验试验的机制,使其名副其实,有典有则,切实发挥试验立法的功能和作用,从而与正式立法相辅相成、各就其位。

[4]全国人大常委会办公厅编:《中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第四次会议文件汇编》,人民出版社2011年版,第345页。历年平均下来,每年颁布两类法律文件148部以上。有时候,试验目的在试验区域理想地实现了,但这种实现可能并不是试验措施的功劳。这被称为法的结构或者法的构造。

由于在检索过程中无法将这类法律文件一一析出,因此统计数据包含这类不属于试验性立法 的文件。第二,须赋予试验立法主体变通上位法的立法权限,同时,试验立法对上位法的变通也应当以享有变通权为前提。

时至今日,试验主义改革在我国已经形成规模,应用非常频繁,有些试验方式本身也已经固定化、模式化,如设立改革试点(如相对集中行政许可权改革试点、综合行政执法改革试点)和建立改革试验区(如经济特区、自由贸易试验区、国家综合配套改革试验区)等。囿于篇幅并为了增强研究的现实性,笔者在本文中仅考察试行法和暂行法。

换言之,它们的宏观结构和微观结构大致相同。但现行宪法自1982年颁布以来,已经历4次修订,平均不到9年修订一次。

在我国立法实践中,以试行或暂行冠名的创制性立法均比较常见,如《中华人民共和国环境保护法(试行)》《中华人民共和国食品卫生法(试行)》《关于征收烧油特别税的试行规定》《关于国营企业利改税试行办法》等皆属之。那么,这是否意味着我们也要彻底否定试行法和暂行法的存在价值,让它们彻底地退出历史舞台? (二)否定试行法和暂行法的意见不成立 应当说,上述3点意见是中肯的,但尚不足以否定试行法和暂行法存在的必要性。另一方面,我国改革走的是试验路线,是先局部试验后全面推进,因而难以完全做到于法有据。就江苏省而言,仅有南通市、苏州工业园区、淮安盱眙县、盐城大丰区被列为试点地区。

尤其是,20世纪80年代初颁布的已实施35年以上,还在试行,如1980年制定的《山东省排放有害污水收费规定(试行)》和1981年制定的《浙江省关于国家建设征用土地和农村社队建设用地管理办法(试行)》等。有517部制定于1996-2000年间,已施行15年多。

可以比较的是《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的修改频率。二者关于时间效力的表述同样都是本法自某年某月某日开始施行,没有试行或暂行期限的规定。

最后,对于第三点意见,即认为在法律、法规的名称中加上试行或者暂行二字会影响它的权威性和稳定性,也应当辩证地分析。对此,《立法法》第10条还规定:授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。

推荐文章